建筑企業(勞務公司)與班組長(包工頭)簽訂專業作業勞務分包合同的合法性分析及其四種實際用工形式的操作策略

來源:肖太壽財稅工作室  作者:肖太壽   人氣:  時間:2020-12-09
摘要:經中華人民共和國住房和城鄉建設部已批準陜西、安徽、浙江、山東、江蘇、青海,黑龍江、江西省、貴州省、河南省、山東省、四川省等12個省,推進試點取消建筑勞務資質。取消建筑施工勞務資質審批,設立專業作業企業資質,實行告知備案制。

  目前,經中華人民共和國住房和城鄉建設部已批準陜西、安徽、浙江、山東、江蘇、青海,黑龍江、江西省、貴州省、河南省、山東省、四川省等12個省,推進試點取消建筑勞務資質。取消建筑施工勞務資質審批,設立專業作業企業資質,實行告知備案制。

  一、“專業作業”的法律界定

  《國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康發展的意見》(國辦發〔2017〕19號)第六條第(十二)項“改革建筑用工制度”規定:“推動建筑業勞務企業轉型,大力發展木工、電工、砌筑、鋼筋制作等以作業為主的專業企業。《關于培育新時期建筑產業工人隊伍的指導意見》(征求意見稿)(建辦市函[2017]763號)第二條第(二)項“大力發展專業作業企業。”規定:“鼓勵和引導現有勞務班組或有一定技能和經驗的班組長成立以作業為主的專業公司或注冊個體工商戶,作為建筑工人的合法載體,促進建筑業農民工向技術工人轉型,提高建筑工人的歸屬感。

  基于以上法律政策規定,所謂的建筑行業中的“專業作業”是指專門就某一工種:鋼筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水電暖安裝工、油漆工、外墻保溫工等進行的專業作業活動。

  二、建筑勞務分包與專業作業勞務分包的區別和聯系

  1、建筑勞務分包的兩種法律分類:清包工分包和純勞務分包。

  根據財稅[2016]36號附件二:《營業稅改征增值稅試點有關事項的規定》第一條第(七)項的規定,以清包工方式提供建筑服務,是指施工方不采購建筑工程所需的材料或只采購輔助材料,并收取人工費、管理費或者其他費用的建筑服務。基于此規定,建筑勞務分包分兩種:清包工分包和純勞務分包。所謂的“清包工分包”是指施工方只采購輔助材料,并收取人工費、管理費或者其他費用的建筑服務;所謂的“純勞務分包”指施工方不采購建筑工程所需的材料(包括主材和輔助材料),只提供人工收取人工費用、管理費或者其他費用的建筑服務。因此,實踐中提及的“勞務分包合同”實際上是指清包工分包合同和純勞務分包合同。

  2、建筑勞務分包與專業作業勞務分包的區別。

  根據前面的法律分析,建筑勞務分包包括了專業作業勞務分包,是指某一項建筑工程中的各種工種的勞務總包。實際中主要體現為:建筑勞務公司與施工總承包單位、專業承包單位和專業分包單位簽訂的各種工種的清包工分包或純勞務分包。而專業作業勞務分包是針對某一種工種而發生的勞務分包。

  3、建筑勞務分包與專業作業勞務分包的聯系。

  建筑勞務公司與施工總承包單位、專業承包單位和專業分包單位簽訂的各種工種的清包工分包或純勞務分包可以再進行與班組長(包工頭)簽訂某一工種的專業作業勞務分包是合法行為,而與建筑勞務公司簽訂某一工種的專業作業勞務分包合同的班組長(包工頭)與另外一個班組長(包工頭)再簽訂某一工種的專業作業勞務分包合同是違法分包行為(法律依據:建市規【2019】1號第12條(五)項規定:“專業作業承包人將其承包的勞務再分包的,是違法分包行為”。

  三、建筑企業(勞務公司)與班組長(包工頭)簽訂專業作業勞務分包合同不屬于違法轉包,而是合法的專業作業分包行為

  有人認為,根據《住房和城鄉建設部關于印發建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》(建市規【2019】1號)第八條第(二)項“承包單位將其承包的全部工程肢解以后,以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的,屬于違法轉包行為”的規定,就下結論認為:建筑企業(勞務公司)與班組長(包工頭)簽訂專業作業勞務分包合同屬于違法轉包行為。這是錯誤的認識,分析如下:

  第一,勞務公司不屬于建市規【2019】1號所界定的“承包單位”。

  根據《住房和城鄉建設部關于印發建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》(建市規【2019】1號)第19條的規定,承包單位包括施工總承包單位、專業承包單位和專業分包單位。本辦法中施工總承包單位、專業承包單位均指直接承接建設單位發包的工程的單位;專業分包單位是指承接施工總承包或專業承包企業分包專業工程的單位。基于此規定,建筑勞務公司不屬于建市規【2019】1號第八條第(二)項所規定的“承包單位”。

  第二,建筑勞務公司將其承包的各個建筑工種的專業作業建筑勞務分包給班組長(包工頭),而不是將工程分包給班組長(包工頭)。

  根據建市規【2019】1號第二條的規定,建市規【2019】1號第八條第(二)項“承包單位將其承包的全部工程肢解以后,以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的,屬于違法轉包行為”規定中的“工程”是指是指房屋建筑和市政基礎設施工程及其附屬設施和與其配套的線路、管道、設備安裝工程。而勞務公司是將其與施工總承包單位、專業承包單位和專業分包單位簽訂的勞務分包合同中的某一工種的專業作業建筑勞務分包給班組長(包工頭)而不是工程(建筑工程必須是有主材、輔料、機械費用和人工費用的工程)分包。

  基于以上兩點分析,以建市規【2019】1號第八條第(二)項“承包單位將其承包的全部工程肢解以后,以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的,屬于違法轉包行為”的規定位依據,得出“建筑企業(勞務公司)與班組長(包工頭)簽訂專業作業勞務分包合同屬于違法轉包行為”的結論是錯誤的,是運用法律依據錯誤。

  四、建筑勞務分包的五種違法行為

  根據建市規【2019】1號的規定,以下五種建筑勞務分包行為是違法的。

  (1)第一種違法的建筑勞務分包合同

  專門從事某一工種作業的專業作業勞務公司與施工總承包單位、專業承包單位和專業分包單位簽訂的某一工種的專業作業勞務分包合同再分包給專業作業的班組長、個體工商戶、勞務公司是違法分包行為。(法律依據:建市規【2019】1號第12條(五)項規定:“專業作業承包人將其承包的勞務再分包的,是違法分包行為”)

  (2)第二種違法的建筑勞務分包合同

  施工總承包單位、專業承包單位和專業分包單位將其承包的工程全部交給勞務公司、專業作業承包人施工,只向勞務公司、專業作業承包人收取一定的管理費用的行為是違法轉包行為。(法律依據:建市規【2019】1號第8條第(五)項規定:“專業作業承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程,專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的,是違法轉包行為。)

  (3)第三種違法的建筑勞務分包合同

  施工總承包單位、專業承包單位和專業分包單位簽訂勞務分包合同,在勞務分包合同的“材料和設備”條款約定:勞務施工過程中所需的主要建筑材料由勞務公司購買提供。在勞務款結算時,勞務公司除計取勞務作業費用外,還計取主要建筑材料費用,是違法分包行為。(法律依據:《住房和城鄉建設部關于印發建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》(建市規【2019】1號)第12條第(四)項規定:“專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的,是違法分包行為)

  (4)第四種違法的建筑勞務分包合同

  施工總承包單位、專業承包單位和專業分包單位簽訂勞務分包合同,在勞務分包合同的“材料和設備”條款約定:勞務施工過程中所需的大中型施工機械設備、主要周轉材料由勞務公司購買提供。在勞務款結算時,勞務公司除計取勞務作業費用外,還計取主要大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的,是違法分包行為。(法律依據:建市規【2019】1號第12條第(六)項規定:“專業作業承包人除計取勞務作業費用外,還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的,是違法分包行為)

  (5)第五種違法的建筑勞務分包合同

  勞務總承包的勞務公司或建筑企業與班組長簽訂某一工種的專業作業勞務分包合同后,班組長又將其從勞務公司或建筑企業承包的專業作業勞務分包給另外一個班組長,是違法分包行為。(法律依據:建市規【2019】1號第12條(五)項規定:“專業作業承包人將其承包的勞務再分包的,是違法分包行為”)

  因此,專業分包單位(即分包人包工包料)可以就專業工程中的所有工種的減招勞務作業部分再進行分包給建筑勞務公司是合法行為。或者專業分包單位(即分包人包工包料)可以就專業工程中的部分輔料和勞務作業部分再進行分包是合法行為。但是,如果勞務公司轉型為勞務總承包企業,則勞務總承包企業可以將其承包的勞務分包給從事某一工種的專業作業的勞務企業、作業專業的個體工商戶和專業作業的建筑技術工人是合法行為;如果勞務公司轉型為專門從事建筑項目工地上的鋼筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水電暖安裝工、油漆工、外墻保溫工等專業作業的勞務專業作業企業,則勞務專業作業企業將其承包的專業作業勞務再分包給作業專業的個體工商戶和專業作業的建筑技術工人是違法行為。

  五、四種合法的建筑勞務用工形式的操作策略

  為了響應落實以上國辦發〔2017〕19號和建辦市函[2017]763號的文件精神,在建筑勞務領域,可以實施以下四種建筑勞務用工形式,操作策略如下:

  第一種建筑勞務用工形式操作策略:組建專門從事建筑鋼筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水電暖安裝工、油漆工、外墻保溫工等各種專業作業勞務的勞務總承包公司,專業作業勞務總承包公司直接聘用農民工從事專業作業建筑勞務。

  第二種建筑勞務用工形式操作策略:將勞務班組或有一定技能和經驗的班組長成立以某一專業作業為主的個體工商戶,個體工商戶聘用農民工從事某一專業作業建筑勞務。即實行建筑施工班組員工制,按不同工種組建相應的建筑勞務作業班組企業。

  因此,現有建筑企業施工中具有多年實踐經驗,等農民工,完全可以其戶口所在地、經常居住地或建筑用工所在地的市場監督管理部門注冊為專門從事鋼筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水電暖安裝工、油漆工、外墻保溫工的專業作業個體工商戶。

  第三種建筑勞務用工形式操作策略:有一定技能和經驗的班組長可以在工程所在地稅務局設立臨時稅務登記,然后與建筑企業或勞務公司簽訂某一工種的專業作業勞務分包合同,班組長聘請農民工一起完成其承包的某一工種的專業作業建筑勞務。

  《國家稅務總局關于稅收征管若干事項的公告》(國家稅務總局公告2019年第48號)第二條“關于臨時稅務登記問題”規定:從事生產、經營的個人應辦而未辦營業執照,但發生納稅義務的,可以按規定申請辦理臨時稅務登記。基于次規定,自然人只要從事生產、經營活動,即使是臨時經營,都可以申請辦理臨時稅務登記證,采取按期納稅的申報方式,充分享受財稅〔2019〕13號第一條免稅增值稅的優惠政策:月銷售額10萬元以下(含本數)的增值稅小規模納稅人,免繳增值稅。當然,在辦理臨時稅務登記證后,需嚴格遵守納稅申報的相關管理規定,按期、如實進行申報。

  第四種建筑勞務用工形式操作策略:建筑企業或勞務公司直接跟班組長或包工頭自然人簽訂某一工種的專業作業建筑勞務分包合同。

  六、分析結論

  1、建筑企業(勞務公司)與班組長(包工頭)簽訂某一工種的專業作業勞務分包合同是合法的。

  2、班組長(包工頭)與從事各項工種作業的建筑勞務公司簽訂某一工種作業的專業作業勞務分包合同后,與另外的班組長(包工頭)再簽訂該工種作業的專業作業勞務分包合同是違法分包行為。


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